Se ha hecho notar, con razón, la escasa atención que vienen prestando los penalistas a todo aquello que se estima ajeno a la dogmática del Derecho penal común. Esto ha producido cierta inseguridad a la hora de manejar términos y conceptos que, sin duda, son, o deben ser, necesarios para una adecuada solución de los problemas relativos a la naturaleza y contenido del Derecho penal militar y sus consecuentes relaciones con el Derecho penal común.

Suele hablarse de orden jurídico militar cuando las normas dictadas por el Estado tienen por finalidad la tutela de la especial sociedad militar que en él está constituida; esto es, a asegurar los especiales fines para los cuales han sido creadas las instituciones armadas. Cuando tales normas, que pueden ser de distinta naturaleza, tienen carácter penal surge la idea del Derecho penal militar, el cual estaría constituido, en consecuencia, por aquellos preceptos que, provistos de las correspondientes sanciones penales, prohíban determinadas conductas atentatorias a los intereses militares tutelados por los primeros.

A la vista de nuestro derecho positivo podríamos afirmar, que el Derecho penal militar sustantivo será el constituido por aquellas normas que establecen los delitos y faltas militares, determinando sus penas y demás consecuencias jurídicas. Resta, por tanto, esclarecer y delimitar el contenido de sus componentes y, consecuentemente, el ámbito de aplicación de las citadas normas. Es decir, lo que debe entenderse por delito y falta militares, buscando un criterio que permita distinguir, las infracciones militares de las comunes, y averiguando, además, si para sancionar aquellas se aplican penas de derecho común o si, por el contrario, se establece un sistema autónomo de penalidades con caracteres propios. Tarea esta no ciertamente fácil, tanto desde el punto de vista de lege lata, lo que es, como de lege ferenda, lo que debe ser, y no ya solamente desde el plano del derecho positivo español, sino del derecho comparado, pues, aparte de la significación política de la ley penal militar, ello depende, también y en gran parte, de la mayor o menor intervención que las fuerzas armadas tengan en la vida del país, que en España es nula o de expresa anulabilidad como objetivo político.

Los criterios adoptados para encuadrar determinadas infracciones entre las infracciones militares varían de un país a otro. Ciertamente existen criterios simplistas, como el de que la infracción sea cometida por un militar y castigada por un CPM, pero el análisis de las infracciones previstas en los diversos textos legislativos demuestra que el límite entre las infracciones militares y las de Derecho penal común, particularmente desde el punto de vista de la protección de los intereses militares o del Ejercito, varia en los diferentes países.

La aplicación de la ley penal militar, especialmente en aquellos casos en que se trata de personas no militares, es problema que preocupa hoy a la opinión publica de todos los países, así como también, aunque ello suponga implicaciones de tipo procesal, el que los sometidos a la ley penal militar tengan las mismas garantías que si fueran enjuiciados por la jurisdicción ordinaria.

Desde un punto de vista jurídico no parece haber razones contrarias a la existencia de una legislación militar en el orden penal y procesal, pues la condición militar de determinadas personas, lugares o cosas pueden hacer variar no solo cuantitativa, sino cualitativamente la gravedad de las infracciones, incluso al extremo de que hechos que en otros casos serían impunes, lleguen a constituir graves delitos en caso de conflicto.

El carácter de especialidad de la ley penal militar es, en general, puesto de relieve por la doctrina, pero ha de tenerse presente que el termino especial es utilizado con varias acepciones.

En una primera acepción el adjetivo especial viene a significar la existencia de una ley que, aun no estando contenida en el Código penal común, lo integra o modifica. En esta acepción lo especial tiene el sentido de complementario.

En una segunda acepción suele distinguirse entre Derecho penal común y especial según se aplique a todos los ciudadanos o solamente a un círculo determinado de personas por las particulares condiciones jurídicas en que se encuentran. En el caso de Derecho penal militar la ampliación de su contenido disciplinario de infracción de deberes en virtud de la lesión de otros bienes jurídicos, sus particularidades y circunstancias, exigirían doctrina de parte general, más o menos completas, con propias reglas de procedimiento. Ciertamente la ley penal militar contempla especiales hechos criminosos y dirige sus mandatos, conminando con penas, a una determinada categoría de personas. Es, en consecuencia, una ley especial, en cuanto trata de una materia diversa de la común y toma en consideración el estatus del militar. Si bien la especialidad de la ley penal militar ha de ponerse en relación directa con la materia y no solamente con la especialidad de la condición de aquellos a quienes va dirigida.

La ley penal militar no constituye, por el hecho de su especialidad, un sector independiente de la legislación en general, como acaece, por el contrario, con las leyes civiles, mercantiles o administrativas, sino que viene a constituir una parte, una derivación, una filiación de la ley penal general. El fundamento de la especialidad no radica, por tanto, en los principios, que son los mismos del Derecho penal común, sino en las peculiaridades del Derecho penal militar, que nacen de las finalidades que el ordenamiento jurídico adscribe a las fuerzas armadas, particularmente en caso de conflicto y que, por tanto, es en estos y solamente en estos, donde se debería aplicar.

No parece, en consecuencia, que el Derecho penal militar pueda considerarse como una disciplina plenamente autónoma, sino más bien como un complemento del Derecho penal común. De los rapports presentados al Congreso internacional de Derecho penal militar se desprende una tendencia general a aplicar las disposiciones del Derecho penal común, aunque con restricciones o derogaciones. Es la solución preconizada, más o menos, por las legislaciones francesa y belga, en las que las derogaciones conciernen, no ya a los grandes principios fundamentales, sino, más bien, a los procedimientos técnicos de determinación de la pena. También las legislaciones alemana y austriaca parecen admitir el Derecho común, aunque con ciertas derogaciones. En Suiza, el Derecho penal militar parece estar, en general, de acuerdo con el derecho penal común, salvo ciertas particularidades.

Para la existencia de una legislación especial no basta que el precepto se halle en un lugar distinto del CP, sino que ha de tener, además, un contenido distinto de la ley penal común, es decir, comprender delitos o faltas no previstos en el CP. Lo cual supone que la reduplicación de preceptos es ya, sin perjuicio de otras consideraciones negativas, un grave defecto de técnica legislativa.

No debe confundirse derecho especial con derecho de excepción, pues si bien todo derecho de excepción es derecho especial, no todo derecho especial es derecho de excepción. El derecho militar contenido en el CPM es un derecho especial, pero no excepcional, ya que la protección de la disciplina y del potencial bélico de un país ha de considerarse como un interés estatal de carácter permanente, no excepcional, ni transitorio. Debo señalar, sin embargo, que la solución podría ser distinta si nos situamos dentro del ámbito del derecho procesal militar, porque la jurisdicción penal militar es una jurisdicción de excepción, en cuanto que toda jurisdicción distinta de la ordinaria lo es, pero no desde el punto de vista del derecho material.

Puede haber un derecho penal militar de excepción, que surge, como consecuencia, v. g., de una guerra civil o internacional, de graves alteraciones del orden público o catástrofes de otro tipo, en que se hace preciso dictar, disposiciones de mayor dureza. Es el caso de los bandos dictados por las autoridades militares a quienes se atribuye la competencia, y que han sido considerados como fuente especialísima de normas penales militares. Esto no obsta, sin embargo, para que en determinadas legislaciones se prevean estas situaciones, existiendo, por ello, dos códigos o leyes para situaciones de guerra o paz, ambos con carácter permanente, como ocurre, pongo por caso, en las legislaciones italiana y sueca.

Generalmente la noción de especialidad, a que hemos hecho referencia, vale, ante todo, para las leyes de paz, las cuales constituyen el aspecto normal de la legislación militar, pero sirve también, en cierta medida, para las leyes de guerra, en relación con las cuales se ha hablado de una especialidad de segundo grado. Y ciertamente, la ley penal militar de guerra puede considerarse, en cierto modo, como especial respecto de la ley penal para la paz. Pero las leyes penales militares de guerra constituyen no ya tan solo una especialización de la disciplina jurídica prevista en la norma general, sino una interrupción de la consecuencia lógica respecto de las normas penales comunes.

Las anomalías que la normativa de guerra presenta respecto de la de paz, tanto sobre el plano del derecho material (pensemos, sobre todo, en los bandos y en la proliferación de la pena de muerte) coma procesal (tribunales militares de guerra), justifican plenamente la calificación de excepcionales atribuidas a las leyes militares de guerra;

La ley penal militar, en cuanto ius singulare, debe prevalecer, en consecuencia, sobre la ley común en caso de conflicto. Y donde la norma especial, al tutelar interés de naturaleza militar, prescinda de la tutela de los intereses de orden común, deberá encontrar aplicación la ley penal común, como derecho supletorio.

Finalmente, y teniendo en cuenta la no aplicación, en general, del principio “nullum crimen sine lege” en materia disciplinaria, habría que preguntarse si un tal sistema reglamentario ofrece suficientes garantías para el individuo en las faltas contra la disciplina, pues, por sus características, estas no pueden enumerarse de una manera rígida ni exhaustiva. Creo, sin embargo, que, al menos las transgresiones disciplinarías más corrientes, pueden y deben definirse, aunque con cierta elasticidad y no en forma exhaustiva, evitándose así el riesgo de arbitrariedad de jefecillos estúpidamente tiránicos como de los que he hablado y nominado en cantidad de artículos y que he sufrido en mis últimos años de actividad.

Las legislaciones penales militares nacionales generalmente definen quienes son militares y quienes son asimilados a la condición de militar a los efectos de la jurisdicción castrense. Asimismo, a los efectos de definición, numerosos códigos penales militares reenvían a otras normas internas, como los estatutos de las fuerzas armadas y los reglamentos de servicio. Lo cierto es que raramente los códigos penales militares definen la noción de persona civil. Esta generalmente se infiere contrario sensu de la noción de militar o de “asimilado” a militar. No obstante, varias legislaciones nacionales incluyen a civiles – aún sin calificarlos de “asimilados” a militar legalmente según sus Constitución y Leyes que la desarrollan de primer nivel – dentro de los sujetos justiciables de los tribunales militares como los miembros de la Guardia Civil.

Es necesario preguntarse, como lo han hecho en otros países del entorno, si la jurisdicción penal militar debería desaparecer en tiempos de paz y aplicar las Leyes comunes a los militares fuera de conflictos armados.

*Teniente coronel de Infantería. (R) y doctor por la Universidad de Salamanca.