Luis Javier Sánchez* (R) La sentencia 285/7022 de 30 de marzo de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ratificado la línea jurisprudencial establecida desde 2016 sobre este campo. Por medio de la misma se anula la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) de 16 de enero de 2020.

El TSJM había resuelto a favor del empleado despedido, un camarero, el recurso de suplicación –equivalente a la apelación en civil y penal– formulado por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 8 de Madrid el 21 de marzo de 2019. Tanto en primera como en segunda instancia los tribunales declararon improcedente el despido del empleado.

Pero el Supremo, un tribunal de la Sala de lo Social, presidida por Rosa María Virolés, y de la que han formado parte Ángel Blasco, María Luz García Paredes, Ignacio Garcia-Perrote y Juan Molins, este como ponente, le dio la vuelta a las dos sentencias.

El despedido trabajaba en una cafetería situada dentro del Aeropuerto de Barajas, en Madrid. Fue sorprendido por las cámaras de la empresa hasta en ocho ocasiones realizando pequeños hurtos, lo que generó su despido.

Los expertos consultados indican que, tras esta última sentencia, la doctrina del Alto Tribunal debería entenderse ya consolidada y, en consecuencia, es probable que los Juzgados de Primera Instancia y Tribunales Superiores de Justicia comiencen a aplicarla con más asiduidad.

NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR

Pere Vidal, abogado de Augusta Abogados, miembro de la Junta Directiva de Asnala y profesor de la Universidad Oberta de Catalunya (UOC), confía en que con esta sentencia se “aclare que el consentimiento no puede ser la base legal del tratamiento de datos personales de trabajadores respecto a la empresa ya que no están en condiciones de prestar su libre consentimiento al empresario.

«Así lo dicen los considerandos 42 y 43 del RGPD europeo. Por lo tanto, para que el tratamiento sea lícito es necesario contar con una base jurídica de las previstas en el artículo 6.1 del RGPD que legitime el tratamiento. Solamente cuando no existe una base jurídica sólida – como ocurre, por ejemplo, cuando se facilita el teléfono móvil o e-mail personales será necesario el consentimiento como base adicional», explica.

También indica que “cuando el tratamiento de datos es lícito en cuanto a su finalidad, lo que debe hacerse efectivo es el derecho de información que respaldado por el articulo 11 de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales [LOPDGDD]. En este caso, el sistema de videovigilancia era conocido por toda la plantilla, por evidente y notorio”.

Vidal recuerda que “no estamos ante cámaras ocultas sino ante cámaras estaban señalizadas con carteles, habiéndose informado además a los representantes de los trabajadores”.

El despedido fue un camarero que trabajaba en una cafetería situada dentro del Aeropuerto de Barajas, en Madrid. Fue sorprendido por las cámaras de la empresa hasta en ocho ocasiones realizando pequeños hurtos, lo que generó su despido

Así, el último escollo a superar es el triple juicio, que opera ante cualquier medida restrictiva de un derecho fundamental (intimidad, datos personales, imagen, etc.) y que se viene repitiendo prácticamente desde la sentencia del Tribunal Constitucional 98/2000, de 10 de abril de 2000 (Casino La Toja).

“En ese triple juicio la medida debe ser idónea, capaz de conseguir el objetivo propuesto, necesaria, no existe otra medida para esa finalidad y proporcional en términos de equilibrio y ponderación”, destaca.

Vidal está de acuerdo con lo que el Supremo dice en esta sentencia: “con el razonamiento trazado en el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por la empresa, argumentando que la prueba de videovigilancia es lícita en tanto era una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido”.

Para este jurista, las empresas, siguiendo el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, pueden tratar las imágenes de sistemas de cámaras para el ejercicio de las funciones de control previstas en ese artículo. Además, deja claro que se informe con carácter previo a los trabajadores y sus representantes, pero no requiere consentimiento al amparo de ese artículo».

“Al mismo tiempo debe ser una medida proporcional a lo que se vaya a hacer y las grabaciones de voz quedan fuera de ese margen según el Informe Jurídico de la Agencia Española de Protección de Dataos. Esas cámaras a modo de control no pueden instalarse en comedores, vestuarios o aseos”, recuerda.

Vidal subraya que, “como excepcionalidad del uso de cámaras ocultas, la jurisprudencia admite la instalación temporal ante sospechas fundadas de ilícitos como señala la sentencia del TSJ de Galicia de 11 de julio del 2019 “Pero no se puede confundir las sospechas fundadas o indicios racionales con el deseo de hacer un control preventivo que está prohibido”.

Pere Vidal es asociado senior de Augusta Abogados y profesor de la UOC, recuerda que “no estamos ante cámaras ocultas sino ante cámaras estaban señalizadas con carteles, habiéndose informado además a los representantes de los trabajadores”.

SIGUE LA LÍNEA DEL TEDH

Fernando Ruiz, socio de laboral de Deloitte Legal, explica que esta es una sentencia más que respalda la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo. Respalda las tesis del fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH] llamada Lopez Ribalda 2 que hizo que Supremo y Constitucional abrazasen esas tesis”.

En ese fallo del TEDH, se indica que “la prueba de la videovigilancia no fue nula porque no se impide que las empresas puedan videovigilar, siempre que se avise al trabajador de dicha grabación. Lo importante también es ese uso proporcional de las imágenes”.

Nuestro tribunal «viene a distinguir lo que se puede hacer entre grabaciones ocultas y las conocidas por los empleados. Las conocidas vienen avaladas porque esas cámaras tienen una pegatina que señala que la grabación se está efectuando en esos momentos”.

Al final recuerda que “estas grabaciones fuera lugares como vestuarios o aseos se permite la presentación de la prueba de grabación abierta si hay un incumplimiento laboral. Lo que no se permite son las grabaciones con cámaras ocultas“.

De alguna forma, la Sala Social sigue las tesis de la normativa de protección de datos que ahora traslada al mundo empresarial, afirma Ruiz. “Se sigue el artículo 5 o el 6.2. de la LOPDGDD te permite grabar a toda la gente siempre que sean conocidas, ahora se traslada a las relaciones laborales”.

Ruiz destaca que esta “jurisprudencia del Supremo está dando coherencia a la hora que se puedan aplicar pruebas de videovigilancia. En cualquier caso, deja claro que no vale cualquier grabación. Se deja fuera los de cámara oculta. Al final se busca una proporcionalidad entre la grabación que se hace y el derecho a la intimidad de los empleados”.

Los tribunales, según este experto, “hablan un balance o equilibrio que hay que hacer en cada asunto entre el derecho a la intimidad del trabajado como derecho fundamental y el derecho del empresario a controlar la actividad de su negocio”.

En cuanto a la implantación de este tipo de cámaras, nuestro interlocutor recuerda que los tramites no son especialmente gravosos. “Es fundamental comunicarlo a los trabajadores y a todo el mundo que pase por ese lugar concreto, mediante esos carteles que lo advierten”.

Explica que, “en este contexto, es bueno tener una política que explique a los empleados que hay determinadas áreas de trabajo que están siendo videovigiladas y señalar expresamente que esas grabaciones pueden servir para sancionar al empleado”.

También indica que “esta advertencia se puede incluir en el contrato del trabajador o un firmar otro documento que refleja la política de control de la propia empresa. Basta con el cartel de la cámara de la videovigilancia, pero la empresa puede dar un paso más y definir una política de este tipo”.

Para instalar dichas cámaras lo lógico “es consultar con tu asesor laboral cómo voy a implementar este sistema de videovigilancia. De lo contrario la empresa puede ser sancionada y esa prueba que se presente considerarla nula. Incluso si se llega al despido puede ser considerado nulo con vulneración de derechos fundamentales. De todas formas, los tribunales se inclinan ahora por la nulidad de la prueba”.