El estado de alarma finaliza este domingo, seis meses después de su prórroga, sin que se haya mejorado la legislación vigente. En su lugar, se deja todo en manos de los jueces. El Consejo de Ministros ha aprobado un real decreto ley que permitirá a los ejecutivos autonómicos acudir al Tribunal Supremo, en recurso de casación urgente, si los respectivos tribunales superiores de justicia no avalan las restricciones que decidan imponer.

Y es que, dejan de estar en vigor las limitaciones recogidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el último estado de alarma. Las medidas que decaen a nivel nacional son el toque de queda y los cierres perimetrales, así como las limitaciones en reuniones sociales y en lugares de culto a un número máximo de personas.

Sin embargo, a partir de ahora se abren varios frentes ya que el estado de alarma es el paraguas jurídico que permite limitar, entre otros derechos fundamentales, la circulación o permanencia de personas en horas y lugares determinados. Sin este régimen legal es necesario un control judicial de las medidas limitativas de derechos fundamentales que aprueben los gobiernos autonómicos a través de normas reglamentarias. Así, se descarga en los tribunales superiores de justicia la función de ratificarlas o no.

Esto puede dar lugar a resoluciones dispares, pues hay tribunales superiores de justicia, como el del País Vasco, que entienden que los derechos fundamentales solo pueden limitarse con unas garantías que no se dan con las normas reglamentarias autonómicas, y otros que sí, como el de la Comunidad Valenciana. El Consejo de Ministros ha querido que sea el Tribunal Supremo el que unifique criterios y cierre definitivamente el asunto. Pero el alto tribunal ya ha cuestionado el papel que le ha otorgado el Gobierno, llegando a poner en duda que vayan a garantizarse unos criterios claros sobre lo que pueden imponer las comunidades autónomas.

“Dice el apartado 7º que la resolución ‘fijará doctrina’, pero ha de tenerse en cuenta que eso puede no ocurrir, pues, al contrario, bien puede suceder que la Sala llegue a la conclusión de que el recurso de casación concretamente examinado está incurso en causa de inadmisión”, señala el Gabinete Técnico del Supremo en unas consideraciones de urgencia sobre el real decreto-ley del Gobierno.

SUSTITUIR EL PARLAMENTO POR LOS JUECES

“Para mí el problema es de fondo”, critica Miguel Pasquau, magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Según explica, se quieren conseguir las restricciones que constitucionalmente exigen de un estado de alarma o de excepción por medio de “un control judicial”. Se trataría de sustituir el “control parlamentario” propio del estado de alarma por la ratificación de los jueces.

Y a los jueces se les hace intervenir en el proceso de decisión cuando su función “es decidir si es posible o no” adoptar una medida determinada. Según la crítica del Supremo, es como si se otorgase a los tribunales la función de “adoptar medidas administrativas, al modo de competencias administrativas compartidas”.

“Esto está abocado a un recurso de inconstitucionalidad o a una cuestión de inconstitucionalidad”, apunta el magistrado, pues considera que este control judicial “es contrario al modelo constitucional”.

LIMITACIONES A PARTIR DEL DOMINGO

La pregunta que late es qué pasará a partir del domingo con las medidas limitativas de derechos fundamentales que vayan adoptando las comunidades, como el toque de queda o los cierres perimetrales . “Hacemos jurisprudencia de guerra”debido a lo inusual de esta situación, manifiesta Esther Castanedo, magistradade la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

En la práctica, “las limitaciones de derechos fundamentales tienen que estar muy justificadas” y no se pueden adoptar con carácter general para todo el territorio de una comunidad. “Hemos confirmado limitaciones en localidades pequeñas” en función de la situación epidemiológica, explica.

La magistrada señala que a partir del domingo los gobiernos autonómicos podrán solicitar medidas que limiten derechos y en tres días obtener el aval o no de los tribunales superiores de justicia o adoptarlas directamente y que los órganos jurisdiccionales las ratifiquen o no después. En caso de que no lo hagan, los ejecutivos autonómicos ya podrían recurrir a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá resolver en cinco días.

Cuestión distinta es que medidas que no afectan a derechos fundamentales como acotar horarios a la hostelería y establecimientos comerciales, el cierre del ocio nocturno o la prohibición de fumar en la calle sin distancia de seguridad sí se pueden imponer con base en la legislación ordinaria. “Las comunidades pueden adoptar las medidas establecidas en la Ley General de Sanidad de 1986” sin la vigencia del estado de alarma, explica Castanedo. Otras normas en vigor son Ley de Cohesión y de Calidad del Sistema Nacional de Salud de 2003 y la Ley General de Salud Pública de 2011.

EL PLANO DEL DEBER SER Y DE LO QUE SERÁ

En este sentido, Josu de Miguel, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Cantabria, explica que a partir de este domingo habrá que diferenciar “el plano del deber ser de lo que será”. En su opinión, “medidas muy intensas y generalizadas” como los confinamientos generales, los toques de queda o la limitación del derecho de reunión deben adoptarse bajo el paraguas del estado de alarma.

Sin embargo, “lo que hay y lo que tenemos es una ley del 86 sin ningún límite concreto”. Así, “las comunidades podrán adoptar las medidas que consideren necesarias, incluido el cierre perimetral o los toques de queda, y después que las avalen los tribunales superiores de justicia”.

Precisamente, este viernes el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha tumbado el plan de Urkullu de mantener el cierre perimetral y el toque de queda fuera del estado de alarma. “Nuestro actual ordenamiento jurídico no permite que las Comunidades Autónomas puedan acordar, fuera del estado de alarma, medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado”, dispone el auto 21/2021, de 7 de mayo, en el que ha sido ponente el magistrado Luis Ángel Garrido.

Sin embargo, los TSJ de la Comunidad Valenciana considera que la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, proporciona “suficiente cobertura normativa para la adopción de medidas sanitarias limitativas –no suspensivas- de libertades y derechos fundamentales”.

EL MAPA DE RESTRICCIONES

En líneas generales, los tribunales superiores de Baleares, la Comunidad Valenciana y Cataluña consideran justificado mantener el toque de queda o limitar las reuniones; no así el del País Vasco, que estima que el ordenamiento jurídico no permite acordar estas medidas fuera del estado de alarma.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha ratificado las medidas sanitarias de restricción de la movilidad en cinco zonas básicas de salud y queda por conocer si el de Navarra permitirá limitar las reuniones a un máximo de 6 personas y mantener el toque de queda.

Sin la vigencia del estado de alarma, ya se puede viajar entre comunidades autónomas, pero los expertos piden prudencia. Según datos del Ministerio de Sanidad, este viernes murieron 66 personas por Covid-19 y se notificaron 8.186​ nuevos contagios.